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D. Phase 3: Verhandlung und Abschluss des Kaufvertrags Ettinger/Jaques Beck'sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, Ettinger/Jaques
2. Auflage 2017

D. Phase 3: Verhandlung und Abschluss des Kaufvertrags

  • Vorbemerkung (Rn. 1-3)

  • I. Kaufgegenstand (Rn. 4-11)

    • 1. Unternehmen und Unternehmensträger (Rn. 4, 5)

    • 2. Kaufgegenstand beim Share Deal: Unternehmen oder bloße Beteiligung (Rn. 6-8)

    • 3. Kaufgegenstand beim Asset Deal: Ganzes Unternehmen oder einzelne Assets (Rn. 9, 10)

    • 4. Einzelgegenstände als Kaufgegenstand und in der Gewährleistung (Rn. 11)

  • II. Zustimmungserfordernisse, Erlaubnisse, Anzeigen (Rn. 12-47)

    • 1. Überblick (Rn. 12)

    • 2. Fusionskontrolle und Transaktionskartellrecht (Rn. 13-17)

      • a) Bedeutung der Fusionskontrolle für den Unternehmenskauf (Rn. 13a-13d)

        • aa) Vollzugsverbot. (Rn. 13b, 13c)

        • bb) Einfluss der Fusionskontrolle auf den zeitlichen Ablauf des Zusammenschlussvorhabens. (Rn. 13d)

      • b) Anmeldepflicht nach deutscher Fusionskontrolle (Rn. 14-14j)

        • aa) Zusammenschlusstatbestand. (Rn. 14a-14d)

        • bb) Umsatzschwellen. (Rn. 14e-14g)

        • cc) Ausnahmeregelungen/de-minimis-Regel. (Rn. 14h-14j)

      • c) Anmeldepflicht nach europäischer Fusionskontrolle (Rn. 15-15f)

        • aa) Zusammenschlusstatbestand. (Rn. 15, 15a)

        • bb) Umsatzschwellen. (Rn. 15b, 15c)

        • cc) Ausnahmeregelungen. (Rn. 15d)

        • dd) Verhältnis der deutschen zur europäischen Fusionskontrolle. (Rn. 15e, 15f)

      • d) Materielle Beurteilung von Zusammenschlüssen (Rn. 16-16c)

        • aa) Marktabgrenzung. (Rn. 16a)

        • bb) Wettbewerbliche Würdigung. (Rn. 16b, 16c)

      • e) Verfahren/Dauer (Rn. 16d-16q)

        • aa) Deutschland. (Rn. 16d-16j)

          • (1) Vorprüfverfahren (erste Phase). (Rn. 16f)

          • (2) Hauptprüfverfahren (zweite Phase). (Rn. 16g)

          • (3) Bedingungen und Auflagen. (Rn. 16h)

          • (4) Verwaltungsgebühren. (Rn. 16i)

          • (5) Rechtsschutz. (Rn. 16j)

        • bb) EU. (Rn. 16k-16q)

      • f) Mittelstandskartelle (Rn. 17)

    • 3. Gesellschaftsrechtliche (Zustimmungs-)Erfordernisse und Anzeigen (Rn. 18-35)

      • a) Zustimmungserfordernisse für die Geschäftsführung und Vertretung (Rn. 19-28)

        • aa) Außergewöhnliche Geschäfte und Grundlagengeschäfte. (Rn. 20-22)

        • bb) GmbH und AG: § 179 a AktG (analog), „Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung“. (Rn. 23-28)

      • b) Zustimmungen auf Gesellschafterebene (Rn. 29-31)

      • c) Zustimmung des Verkäufers zur Fortführung der Firma, § 25 HGB (Rn. 32, 33)

      • d) Anzeigen nach AktG und WpHG (Rn. 34, 35)

    • 4. Zustimmungen Dritter für die Übertragung einzelner Vermögenswerte (Rn. 36-40)

    • 5. Arbeitsrechtliche Informationspflichten, Beteiligungsrechte Arbeitnehmer (Rn. 41-44)

      • a) Informations- und Beratungspflichten (Rn. 42)

      • b) Betriebsänderung, Interessenausgleich, Sozialplan, §§ 111 ff. BetrVG (Rn. 43, 44)

    • 6. Zustimmung des Ehegatten, § 1365 BGB (Rn. 45)

    • 7. Beteiligung Minderjähriger, Betreuung, Vormundschaft, §§ 1821 bis 1823 BGB (Rn. 46)

    • 8. Sonstige Zustimmungs- und Anzeigenerfordernisse, Erlaubnisse (Rn. 47)

  • III. Parteien des Kaufvertrages und Vollmachten/Genehmigungen (Rn. 48-52)

    • 1. Vertragsparteien (Rn. 48)

    • 2. Vollmachten und Genehmigung (Rn. 49-52)

  • IV. Vertragsstrukturierung mit und ohne gesondertes Closing (Rn. 53-58)

    • 1. Schuldrechtlicher Kauf- und dinglicher Übertragungsvertrag (Rn. 53, 54)

    • 2. Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf den dinglichen Vollzug (Rn. 55-58)

      • a) Überblick (Rn. 55)

      • b) Vertragsmodell mit aufschiebenden Bedingungen (Rn. 56, 57)

      • c) Vertragsmodell mit gesondertem Closing (Rn. 58)

  • V. Formfragen beim Unternehmenskaufvertrag (Rn. 59-89)

    • 1. Formbedürftigkeit wegen Grundstücksgeschäften, § 311 b Abs. 1 BGB (Rn. 60-65)

      • a) § 311 b Abs. 1 BGB beim Asset Deal (Rn. 60-64)

      • b) § 311 b Abs. 1 BGB beim Share Deal (Rn. 65)

    • 2. Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens (§ 311 b Abs. 3 BGB) (Rn. 66-73)

      • a) Persönlicher Anwendungsbereich (Rn. 68)

      • b) Sachlicher Anwendungsbereich (Rn. 69-73)

        • aa) Übertragung „in Bausch und Bogen“. (Rn. 69, 70)

        • bb) Catch-All-Klauseln bzw. Auffangklauseln. (Rn. 71)

        • cc) Stellungnahme. (Rn. 72, 73)

    • 3. Verkauf und Übertragung von GmbH-Anteilen (Rn. 74-89)

      • a) Bedingungen im Kauf- und/oder Abtretungsvertrag, Änderungen, Verzicht (Rn. 77-79)

      • b) Heilung eines formnichtigen Anteilskaufvertrages (Rn. 80-83)

      • c) GmbH & Co. KG (Rn. 84-87)

      • d) Auslandsbeurkundung (Rn. 88, 89)

  • VI. Die Leistung des Käufers: Der Kaufpreis (Rn. 90-136)

    • 1. Kaufpreisbestandteile und Kaufpreisklauseln (Rn. 90-107)

      • a) Fester Kaufpreis – „Locked Box“ (Rn. 96)

      • b) Kaufpreisanpassungsmodelle: Eigenkapitalgarantie, „debt and cash free/working capital adjustment“ (Rn. 97-102)

        • aa) Eigenkapitalgarantie. (Rn. 98, 99)

        • bb) Debt and cash free/working capital adjustment. (Rn. 100, 101)

        • cc) Verknüpfung von Kaufpreisanpassung, Unternehmensbewertung und Garantien. (Rn. 102)

      • c) Variable(r) Kaufpreis(-bestandteile): Earn-Out-Klauseln (Rn. 103-107)

    • 2. Gewinnbezugsrecht und Anspruch auf Auszahlung des Gewinns (Rn. 108-114)

      • a) GmbH und AG (Rn. 108-112)

      • b) oHG und KG (Rn. 113, 114)

    • 3. Übergangsstichtag, (Abrechnungs-)Stichtag, Stichtagsbilanz (Rn. 115-123)

      • a) Übergangsstichtag (Rn. 115, 116)

      • b) Rückwirkung (Rn. 117)

      • c) (Abrechnungs-)Stichtag (Rn. 118, 119)

      • d) Die Stichtags-/Abrechnungsbilanz (Rn. 120, 121)

      • e) Besonderheiten der Abgrenzung beim Asset Deal (Rn. 122)

      • f) Verzinsung (Rn. 123)

    • 4. Kaufpreisfinanzierung und Absicherung (Rn. 124-136)

      • a) Finanzierung des Kaufpreises (Rn. 124-126)

      • b) Absicherung des Verkäufers hinsichtlich seiner Kaufpreisforderung (Rn. 127-132)

        • aa) Dingliche Sicherheiten. (Rn. 128, 129)

        • bb) Schuldrechtliche Sicherheiten. (Rn. 130-132)

      • c) Speziell: Absicherung (von Kreditgebern) durch Assets des Zielunternehmens (Rn. 133-136)

  • VII. Vertragliche und gesetzliche Haftung des Käufers (Rn. 137-172)

    • 1. Überblick (Rn. 137)

    • 2. Vertragliche Haftung des Käufers (Rn. 138, 139)

    • 3. Gesellschaftsrechtliche Haftung beim Share Deal (Rn. 140-146)

      • a) GmbH und AG (Rn. 141, 142)

      • b) Kommanditgesellschaft (Rn. 143-145)

      • c) GbR, oHG sowie Komplementär, §§ 128, 129 HGB (Rn. 146)

    • 4. Haftung des Käufers beim Asset Deal (Rn. 147-171)

      • a) Firmenfortführung bei Übernahme eines Handelsgeschäfts, § 25 HGB (Rn. 148-154)

        • aa) Voraussetzungen der Haftung. (Rn. 148-150)

        • bb) Rechtsfolgen. (Rn. 151-153)

        • cc) Vermeidung der Haftung. (Rn. 154)

      • b) Haftung für Steuerschulden, § 75 AO (Rn. 155)

      • c) Übergang der Arbeitsverhältnisse bei Betriebsübergang, § 613 a BGB (Rn. 156-171)

        • aa) Anwendungsbereich und Auslegung. (Rn. 157-162)

        • bb) Tatbestandsvoraussetzungen. (Rn. 163-166)

        • cc) Rechtsfolgen des Betriebsübergangs. (Rn. 167-168b)

        • dd) Unterrichtung der Arbeitnehmer, Widerspruchsrecht und Verwirkung. (Rn. 169-170a)

        • ee) Gestaltungsmöglichkeiten. (Rn. 171)

    • 5. Haftung für Altlasten und Kontaminationen (Rn. 172)

  • VIII. Die Leistung des Verkäufers: Lieferung des Unternehmens/der Anteile (Rn. 173-233)

    • 1. Dingliche Erfüllung, Gewinne sowie Haftung/Garantien als Gesamtpaket (Rn. 174)

    • 2. Dingliche Übertragung beim Asset Deal (Rn. 175-199)

      • a) Übereignung von Sachen (Rn. 176-179)

      • b) Forderungen und andere Rechte (Rn. 180-190)

        • aa) Urheberrechte und gewerbliche Schutzrechte. (Rn. 184-188)

        • bb) Sonstige Immaterialgüterrechte/Know-how/Domains. (Rn. 189)

        • cc) Mitgliedschaftsrechte. (Rn. 190)

      • c) Übertragung von Verbindlichkeiten und sonstigen passiven Vermögenswerten (Rn. 191-193)

      • d) Verträge und Vertragsrechte (Rn. 194-197)

      • e) Rechtsübergang kraft Gesetzes (Rn. 198)

      • f) Bestandsveränderungen zwischen Signing und Closing (Rn. 199)

    • 3. Dingliche Übertragung beim Share Deal (Rn. 200-231)

      • a) Übertragung und Erwerb von GmbH-Anteilen (Rn. 201-210)

        • aa) Form- und Zustimmungserfordernisse, Bedingungen. (Rn. 202, 203)

        • bb) Bedeutung der Gesellschafterliste. (Rn. 204, 205)

        • cc) Gesellschafterliste und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen. (Rn. 206-209)

        • dd) Fehlerhafte Gesellschaft. (Rn. 210)

      • b) Übertragung und Erwerb von Aktien (Rn. 211-221)

        • aa) Übertragung unverbriefter Aktien. (Rn. 213)

        • bb) Übertragung verbriefter Inhaber- oder Namensaktien ohne Depot. (Rn. 214-217)

        • cc) Übertragung verbriefter Inhaber- oder Namensaktien in Depot-Sonderverwahrung. (Rn. 218-220)

        • dd) Übertragung verbriefter Inhaber- oder Namensaktien in Girosammelverwahrung und bei Dauerglobalaktien. (Rn. 221)

      • c) Übertragung und Erwerb bei GbR, oHG und (GmbH & Co.) KG (Rn. 222-230)

        • aa) Abtretung der Mitgliedschaft gemäß §§ 413, 398 BGB. (Rn. 223-226)

        • bb) Übertragung schuldrechtlicher Ansprüche und Pflichten. (Rn. 227)

        • cc) Formfragen. (Rn. 228)

        • dd) Formerfordernisse bei GmbH & Co. KG als Zielgesellschaft. (Rn. 229)

        • ee) Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. (Rn. 230)

      • d) Arbeitsrecht beim Share Deal (Rn. 231)

    • 4. Tatsächliche Übergabe und Gefahrübergang gemäß § 446 BGB (Rn. 232, 233)

  • IX. Weitere Leistung des Verkäufers: Haftung für Mängel etc. (Rn. 234-386)

    • 1. Überblick vertragliche und gesetzliche Haftung des Verkäufers (Rn. 235-237)

    • 2. Gesetzliche Gewährleistungshaftung beim Unternehmenskauf (Rn. 238-297)

      • a) Überblick (Rn. 239, 240)

      • b) Voraussetzungen der gesetzlichen Gewährleistung (Rn. 241-264)

        • aa) Anwendbarkeit. (Rn. 241)

        • bb) Übergang vom bloßen Rechtskauf zum Unternehmenskauf beim Share Deal. (Rn. 242, 243)

        • cc) Unternehmenskauf beim Asset Deal. (Rn. 244)

        • dd) Sachmangel des Unternehmens gemäß §§ 434, 453 BGB (Beschaffenheiten). (Rn. 245-248)

        • ee) Rechtsmängel bei Sachen und beim Unternehmenskauf gemäß §§ 435, 453 BGB. (Rn. 249)

        • ff) Rechtsmängel beim Kauf von Rechten, Anteilen und Unternehmen gemäß §§ 435, 453 BGB (Share Deal). (Rn. 250-253)

        • gg) Rechtsmangel/Sachmangel bzgl. einzelner Gegenstände. (Rn. 254, 255)

        • hh) Stellungnahme zur Anwendung der Sachmängelgewährleistung beim Beteiligungskauf und Abgrenzung zur c. i. c. (Rn. 256-264)

      • c) Rechtsfolgen bei Vorliegen von Rechts- und Sachmängeln (Rn. 265-277)

        • aa) Überblick §§ 437 ff. BGB. (Rn. 266, 267)

        • bb) Erfüllung und Nacherfüllung. (Rn. 268)

        • cc) Rücktritt und Minderung. (Rn. 269-273)

        • dd) Schadens- und Aufwendungsersatz. (Rn. 274-276)

        • ee) Wahlrecht des Käufers. (Rn. 277)

      • d) Verschulden als Tatbestandsvoraussetzung von Schadensersatz (Rn. 278, 279)

      • e) Auswirkung der Kenntnis bzw. fahrlässigen Unkenntnis von Mängeln, § 442 BGB (Rn. 280-285)

      • f) Zurechnung des Verhaltens Dritter, §§ 278, 166 BGB (Rn. 285a)

      • g) Anteilsübergang/Closing: Rügeobliegenheit und Vorbehalt der Rechte (Rn. 286-288)

      • h) Verjährung (Rn. 289-297)

        • aa) Erfüllungsanspruch. (Rn. 291)

        • bb) Nacherfüllung, Schadens- und Aufwendungsersatz. (Rn. 292)

        • cc) Rücktritt und Minderung. (Rn. 293)

        • dd) Das Problem bei Rechtsmängeln. (Rn. 294-297)

          • i) Beweislastverteilung (Rn. 296, 297)

    • 3. (Sonstige) gesetzliche und vertragliche Haftung des Verkäufers (Rn. 298-316)

      • a) Konkurrenzen (Rn. 299)

      • b) c. i. c., §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (Rn. 300-306)

        • aa) Aufklärung über Umstände, die einen Sachmangel begründen. (Rn. 301-304)

        • bb) Fehlende Aufklärung über Umstände, die einen Rechtsmangel begründen. (Rn. 305)

        • cc) Sonstige Gründe einer Haftung nach c. i. c. (Rn. 306)

      • c) pVV, §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (Rn. 307)

      • d) Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB (Rn. 308-310)

      • e) Anfechtung und Bereicherungsrecht (Rn. 311-313)

      • f) Betriebsübergang, § 613 a BGB (Rn. 314)

      • g) § 26 HGB bei Firmenfortführung (Rn. 315)

      • h) Unerlaubte Handlung (Rn. 316)

    • 4. Gestaltung der Tatbestände vertraglicher Gewährleistung und Haftung (Rn. 317-350)

      • a) Überblick zu den Eckpunkten der vertraglich gestalteten Gewährleistung (Rn. 319)

      • b) Parameter zur Unterscheidung von Garantien, Beschaffenheitsgarantien, Freistellungen und Covenants (Rn. 320, 321)

      • c) Beschaffenheitsvereinbarungen und Beschaffenheitsgarantie (Rn. 322, 323)

      • d) Garantie gemäß § 276 Abs. 1 BGB (Rn. 324)

      • e) Einordnung von selbständigen Garantien, Covenants und Freistellungen gemäß § 311 Abs. 1 BGB (Rn. 325-328)

      • f) Zeitliche Bezugspunkte von Garantien (Rn. 329, 330)

      • g) „Harte“ und „weiche“ bzw. objektive und subjektive Garantien (Rn. 331-333)

      • h) Einzelne Garantieinhalte (Rn. 334-338)

        • aa) Garantien betreffend Eigenkapital und Bilanzen. (Rn. 335-336a)

        • bb) Sonstiger Garantiekatalog. (Rn. 337)

        • cc) Aufklärung und Vollständigkeit/keine Abgabe sonstiger Garantien oder Beschaffenheitserklärungen. (Rn. 338)

      • i) Freistellungen („Indemnifications“) (Rn. 339, 340)

      • j) Sonstige Handlungs- und Unterlassungspflichten („Covenants“) (Rn. 341-343)

      • k) Zurechnung gemäß §§ 278, 166 BGB auf Verkäuferseite (Rn. 344)

      • l) § 442 BGB, § 377 HGB sowie § 254 BGB im System selbständiger Garantien (Rn. 345-350)

    • 5. Gestaltung der Rechtsfolgen bei Verletzung von Garantien (Rn. 351-369)

      • a) Ziel des Verkäufers: Haftungsbegrenzung (Rn. 351-355)

      • b) Schadensberechnung und Anspruchsberechtigter (Rn. 356-360)

      • c) „De-Minimis“, „Baskets“ und „Caps“ (Rn. 361, 362)

      • d) Vorteilsausgleichung/keine doppelte Berücksichtigung (Rn. 363-366)

      • e) Unterschiede in den Rechtsfolgen bei Freistellungen und Covenants (Rn. 367, 368)

      • f) Rückabwicklung (Rn. 369)

    • 6. Vertragliche Gestaltung der Verjährung (Rn. 370-375)

    • 7. (Beschaffenheits-)Garantien und § 444 BGB (Rn. 376, 377)

    • 8. Absicherung von (Gewährleistungs-)Ansprüchen (Rn. 378, 379)

    • 9. Mehrere Verkäufer als Gesamt- oder Teilschuldner (Rn. 380)

    • 10. Eingeschränkte Garantien bei MBO und Kauf vom Insolvenzverwalter (Rn. 381, 382)

    • 11. Management Warranty Letter und Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG (Rn. 383, 384)

    • 12. „Lagerwechsel“ von Geschäftsführung und Beratern (Rn. 385, 386)

  • X. Steuerliche Regelungen im Unternehmenskaufvertrag (Rn. 387-416)

    • 1. Allgemeines (Rn. 387-389)

    • 2. Stichtagsregelungen aus steuerlicher Sicht (Rn. 390-396)

      • a) Abgrenzung der in Frage kommenden zeitlichen Bezugspunkte (Rn. 390, 391)

      • b) Stichtagsregelungen beim Asset Deal (Rn. 392)

      • c) Stichtagsregelungen beim Share Deal hinsichtlich Anteilen an Personengesellschaften (Rn. 393)

      • d) Stichtagsregelungen beim Share Deal hinsichtlich Anteilen an Kapitalgesellschaften (Rn. 394)

      • e) Zeitliche Risikozuordnung in Steuerklauseln (Rn. 395, 396)

    • 3. Regelungen zu Verkehrssteuern (Rn. 397-401)

      • a) Verkehrssteuern als Transaktionskosten (Rn. 397)

      • b) Umsatzsteuer (Rn. 398, 399)

      • c) Grunderwerbsteuer (Rn. 400, 401)

    • 4. Steuergarantien (Rn. 402, 403)

    • 5. Steuerfreistellungsregelungen (Rn. 404-408)

    • 6. Regelung von Mitwirkungsrechten und Verfahrenspflichten (Rn. 409-412)

    • 7. Besonderheiten beim Asset Deal (Rn. 413, 414)

    • 8. Besonderheiten beim Erwerb von Personengesellschaften (Rn. 415, 416)

  • XI. Sonstige spezielle Regelungsbereiche des Kaufvertrages (Rn. 417-456)

    • 1. Überblick zur Risikoverteilung bei getrenntem Signing und Closing (Rn. 418-426)

      • a) Art und Weise der Geschäftsführung (Conduct-of-Business-Klauseln) (Rn. 422-424)

      • b) Material-Adverse-Change-Klausel (Rn. 425, 426)

    • 2. Ablösung von Pensionsverpflichtungen (Rn. 427)

    • 3. Ablösung von Gesellschafterdarlehen (Rn. 428-432)

    • 4. Ablösung persönlicher Sicherheiten des Verkäufers einschließlich Förderbanken und Bürgschaftsgemeinschaften (Rn. 433, 434)

    • 5. Transaktionskartellrecht (Rn. 435-453)

      • a) Wettbewerbsverbote und sonstige Nebenabreden (Rn. 435-442)

        • aa) Rechtlicher Hintergrund und praktische Konsequenzen. (Rn. 436-439)

        • bb) Anforderungen an zulässige Wettbewerbsverbote im Transaktionskartellrecht. (Rn. 440-442)

      • b) Informationsaustausch (Rn. 443-453)

    • 6. Fortsetzung der Tätigkeit des Verkäufers im verkauften Unternehmen (Rn. 454, 455)

    • 7. Aufhebung bisheriger Vereinbarungen, Ausschluss sonstiger Haftung (Rn. 456)

  • XII. Vertrag mit gesondertem Closing, Übergabe, Gefahrübergang (Rn. 457-461)

    • 1. Vertragsmodell mit gesondertem Closing (Rn. 458)

    • 2. Tatsächliche Übergabe und Gefahrübergang gemäß § 446 BGB (Rn. 459, 460)

    • 3. Eintritt von Veränderungen bis zum dinglichen Rechtsübergang (Rn. 461)