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GWB § 97 Grundsätze der Vergabe Michael Fehling Pünder/Schellenberg, Vergaberecht
3. Auflage 2019

§ 97 Grundsätze der Vergabe zur Fussnote 1

(1) 1Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. 2Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) 1Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. 2Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. 3Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. 4Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Literatur:

Ax/Schneider/Siewert, Auftragsvergabe, 2. Aufl. 2010; Braun, Elektronische Vergaben, VergabeR 2016, 179 ff.; Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, Tübingen 2007; ders., Tariftreue zwischen Bundesverfassungsgericht und EuGH – konträres oder komplementäres wirtschaftsverfassungsrechtliches Verständnis?, EuR 2008, 397 ff.; Burgi, Die künftige Bedeutung der Freiheitsgrundrechte für staatliche Verteilungsentscheidungen, WiVerw 2007, 173 ff.; ders., Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, NZBau 2008, 29 ff.; ders., Die Zukunft des Vergaberechts, NZBau 2009, 609 ff.; ders., Die Förderung sozialer und technischer Innovationen durch das Vergaberecht, NZBau 2011, 577 ff.; ders., Ökologische und soziale Beschaffung im künftigen Vergaberecht: Kompetenzen, Inhalte, Verhältnismäßigkeit, NZBau 2015, 597 ff.; Byok, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2008, NJW 2009, 644 ff.; Dobmann, Die Tariftreueerklärung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, 2007; Faßbender, Die neuen Regelungen für eine mittelstandsgerechte Auftragsvergabe, NZBau 2010, 529 ff.; Fehling, Ausschreibungen und Versteigerungen aus europarechtlicher Perspektive, in Knieps (Hrsg.), Versteigerungen und Ausschreibungen in Verkehrs- und Versorgungsnetzen: Praxiserfahrungen und Zukunftsperspektiven, 2004, S. 54 ff.; ders., Innovationsförderung durch staatliche Nachfragemacht: Potentiale des Vergaberechts, in Hoffmann-Riem/Eifert (Hrsg.), Innovationsfördernde Regulierung, 2009, S. 119 ff.; Frenz, Soziale Vergabekriterien, NZBau 2007, 17 ff.; Funk/Tomerius, Aktuelle Ansatzpunkte umwelt- und klimaschützender Beschaffung in Kommunen – Überblick und Wege im Dschungel des Vergaberechts (Teil 1), KommJur 2016, 1 ff.; Germelmann, Mindestlöhne und ILO-Kernarbeitsnormen: Kernprobleme und Perspektiven sozialer Sekundärziele im Vergaberecht, GewArch 2016, 60 ff.; Hattenhauer/Butzert, Die Etablierung ökologischer, sozialer, innovativer und qualitativer Aspekte im Vergabeverfahren, ZfBR 2017, 129 ff.; Hermes, Gleichheit durch Verfahren bei der staatlichen Auftragsvergabe, JZ 1997, 909 ff.; Herrmann, Anm. zum Urteil des OLG München 12.11.2010 (Verg 21/10, VergabeR 2011, 212) – Zur Frage der zeitlichen Anwendbarkeit der VOB/B, zur Zulässigkeit von Nebenangeboten sowie zur Problematik des Ausschlusses von Angeboten wegen der Nichtabgabe geforderter Erklärungen, VergabeR 2011, 737; Höfler, Transparenz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2010, 73 ff.; Huerkamp, Gleichbehandlung und Transparenz als gemeinschaftsrechtliche Prinzipien der staatlichen Auftragsvergabe, Tübingen 2010; Knauff/Badenhausen, Die neue Richtlinie über die Konzessionsvergabe, NZBau 2014, 395 ff.; Koch, Flexibilisierungspotenziale im Vergabeverfahren, Baden-Baden 2013; Krönke, Das neue Vergaberecht aus verwaltungsrechtlicher Perspektive, NZBau 2016, 568 ff.; ders., Sozial verantwortliche Beschaffung nach dem neuen Vergaberecht, VergabeR 2017, 101 ff.; Kus, Losvergabe und Ausführungskriterien, NZBau 2009, 21 ff.; Latzel, Soziale Aspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach der Richtlinie 2014/24/EU, NZBau 2014, 673 ff.; Manz/Schönwälder, Die vergaberechtliche Gretchenfrage: Wie hältst Du’s mit dem Mittelstand?, NZBau 2012, 465 ff.; Opitz, Die Zukunft der Dienstleistungskonzession, NVwZ 2014, 753 ff.; Pietzcker, Der Staatsauftrag als Instrument des Verwaltungshandelns, Tübingen 1978; ders., Rechtsbindungen der Vergabe öffentlicher Aufträge, AöR 107 (1982) 61 ff.; Pollmann, Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht, 2009; Puhl, Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL 60 (2001) 456 ff.; Pünder, Die Vergabe öffentlicher Aufträge unter den Vorgaben des europäischen Beihilfenrechts, NZBau 2003, 530 ff.; ders., Zu den Vorgaben des grundgesetzlichen Gleichheitssatzes für die Vergabe öffentlicher Aufträge, VerwArch 95 (2004) 38 ff.; Schippel, eVergabe, VergabeR 2016, 434 ff.; J.-P. Schneider, Umweltschutz im Vergaberecht, NVwZ 2009, 1057 ff.; Siegel, Mindestlöhne im Vergaberecht und der EuGH, EuZW 2016, 101 ff.; Steinberg, Vergaberechtliche Steuerung als Verbundaufgabe, 2005; Storr, Wirtschaftspolitik durch Auftragsvergabe, WiVerw 2007, 183 ff.; Summa, Vergaberecht und ILO-Kernarbeitsnormen, VergabeR 2016, 147 ff.; Tietje, Die Verfassungsmäßigkeit eines Tariftreueverlangens bei Bauauftragsvergabe, NZBau 2007, 23 ff.; Tugendreich, Mindestlohnvorgaben im Kontext des Vergaberechts, NZBau 2015, 395 ff.; Voßkuhle, Strukturen und Bauformen neuer Verwaltungsverfahren, in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002, S. 277 ff.; Wiedmann, Die Zulässigkeit sozialer Vergabekriterien im Lichte des Gemeinschaftsrechts, 2007; Ziekow, Soziale Aspekte in der Vergabe – Von der „Vergabefremdheit“ zur europäischen Regelung, DÖV 2015, 897 ff.

  • I. Allgemeines (Rn. 1-43)

    • 1. Normzweck, Normstruktur und Anwendungsbereich (Rn. 1-4)

    • 2. Die historische Entwicklung des Vergaberechts (Rn. 5-12)

    • 3. Unionsrechtliche und völkerrechtliche Vorgaben (Rn. 13-27)

      • a) EU-Recht (Rn. 13-23)

        • aa) Primärrecht (AEUV) (Rn. 14-17)

        • bb) Sekundärrecht (Vergaberichtlinien) (Rn. 18-23)

      • b) WTO-Recht und das „Agreement on Government Procurement“ (Rn. 24-26)

      • c) Internationale Abkommen im Umfeld des Unionsrechts (Rn. 27)

    • 4. Systematik und Struktur des heutigen deutschen Vergaberechts (Rn. 28-35)

      • a) Die abgeschwächte Kaskadenstruktur des (Kartell-)Vergaberechts (Rn. 28-31)

      • b) Verhältnis zu anderen Regelungsbereichen (Rn. 32-35)

    • 5. Rechtsdogmatische Grundfragen des Vergaberechts (Rn. 36-43)

      • a) Vergaberecht als besonderes Wirtschaftsrecht zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht (Rn. 36-38)

      • b) Grundrechtsbindung (Rn. 39-41)

      • c) Auftragsvergabe als mehrseitiges Verteilungsrechtsverhältnis (Rn. 42, 43)

  • II. Zentrale Grundsätze: Wettbewerb, transparentes Vergabeverfahren, Wirtschaftlichkeit, Verhältnismäßigkeit (Abs. 1), Gleichbehandlung (Abs. 2) (Rn. 44-93)

    • 1. Überblick (Rn. 44-51)

      • a) Funktion vor allem als Auslegungsleitlinien (Rn. 44, 45)

      • b) Verhältnis der genannten Grundsätze zueinander (Rn. 46-48)

      • c) Weitere Vergabegrundsätze (Rn. 49-51)

    • 2. Wettbewerbsgrundsatz (Abs. 1) (Rn. 52-62)

      • a) Unionsrechtlicher Hintergrund und allgemeine Bedeutung (Rn. 52-54)

      • b) Einzelne Ausprägungen (Rn. 55-61)

      • c) Weitere Konkretisierungen in der EU VOB/A (Rn. 62)

    • 3. Transparenzgrundsatz (Abs. 1) (Rn. 63-71)

      • a) Unionsrechtlicher Hintergrund und allgemeine Bedeutung (Rn. 63-66)

      • b) Einzelne Ausprägungen (Rn. 67-70)

      • c) Untergesetzliche Konkretisierungen (Rn. 71)

    • 4. Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (Abs. 1) (Rn. 72, 73)

    • 5. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Abs. 1) (Rn. 74-76)

    • 6. Grundsatz der Gleichbehandlung (Abs. 2) (Rn. 77-93)

      • a) Unionsrechtlicher Hintergrund und allgemeine Bedeutung (Rn. 77-79)

      • b) Personelle Reichweite: Teilnehmer an einem Vergabeverfahren (Rn. 80-82)

      • c) Sachlicher Gehalt: Diskriminierungsverbot und Gleichbehandlungsgebot (Rn. 83-87)

      • d) Ausnahmen (Rn. 88-93)

  • III. Zulässigkeit weiterreichender (sog. „vergabefremder“) Anforderungen (Abs. 3) (Rn. 94-125)

    • 1. Hintergrund und allgemeine Bedeutung (Rn. 95-100)

    • 2. Zulässige Sekundär­zwecke (Rn. 101)

    • 3. Leitlinien des (primären) Unionsrechts und des Verfassungsrechts (Rn. 102-115)

      • a) AEUV (Rn. 102-108)

      • b) Verfassungsrecht (Rn. 109-115)

    • 4. Verschiedene Ebenen für die Implementierung von Sekundärzwecken (Rn. 116-125)

      • a) Bei der Leistungsbeschreibung (Rn. 116, 117)

      • b) Bei der Eignung und den Ausschlussgründen (Rn. 118, 119)

      • c) Als Ausführungsbedingungen (Rn. 120, 121)

      • d) Beim Zuschlag (Rn. 122-125)

  • IV. Vornehmliche Berücksichtigung mittelständischer Interessen (Abs. 4) (Rn. 126-142)

    • 1. Einordnung und Bedeutung (Rn. 126-132)

      • a) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht (Rn. 127-129)

      • b) Ausprägungen in den Vergabeverordnungen, der EU VOB/A und in Landesgesetzen (Rn. 130-132)

    • 2. Mittelständische Interessen (Rn. 133)

    • 3. Vornehmliche Berücksichtigung (Rn. 134-141)

      • a) Teilung der Aufträge in Fach- oder Teillose (S. 2), Ausnahmen (S. 3) (Rn. 135-139)

      • b) Sonstige Möglichkeiten der Berücksichtigung (Rn. 140, 141)

    • 4. Verpflichtung zur losweisen Vergabe von Unteraufträgen (S. 4) (Rn. 142)

  • V. Einsatz elektronischer Mittel (Abs. 5) (Rn. 143-147)

  • VI. Rechtsanspruch auf Einhaltung der Verfahrensbestimmungen (Abs. 6) (Rn. 148-167)

    • 1. Unionsrechtlich veranlasster Systemwandel (Rn. 148-152)

    • 2. Reichweite des subjektiven Rechts (Rn. 153-166)

      • a) „Unternehmen“ als Anspruchsinhaber (Rn. 153-157)

      • b) „Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ als Bezugspunkt (Rn. 158-163)

      • c) Anspruchsgegner, Anspruchsinhalt und Heilung von Verfahrensfehlern (Rn. 164-166)

    • 3. Ausformung des Rechtsschutzumfanges in weiteren Vorschriften (Rn. 167)


Fussnoten
Fussnote 1

Meinen wissenschaftlichen Mitarbeitern, insbes. Katja Bueschler und Nico Schröter, und meinen studentischen Mitarbeitern, insbes. Flemming Kilian, Jessica Göttel und Arlett Greitens, danke ich sehr für wertvolle Hilfe bei der Aktualisierung vor allem der Nachweise. zurück zum Text